Para los auténticos investigadores “no hay horario ni fecha en el calendario” por su afán de conocer y avanzar en las fronteras del conocimiento. Para muchos de los que sirven en la universidad pública, la institución se ofrece como una piscifactoría de investigación, donde se garantiza la continuidad y sostenibilidad de la labor pero donde la libertad de movimientos y rigidez de rutinas conduce a productos dignos pero poco sabrosos, y con pocas sorpresas.
Además el investigador universitario español mira de soslayo a sus colegas sajones que crean empresas y trabajan en las mismas mientras mantienen un pie contratado en la Universidad.
Cada vez que se aprueba un Libro blanco sobre la Universidad o sobre la ciencia se vuelve a decir el mismo mantra: que hay que facilitar la implicación del investigador en las empresas, menos incompatiblidades, etc.
Se trata del clásico problema de las incompatibilidades de la investigación mal resuelto por el legislador que mezcla la arena de la Ley de Incompatibilidades (Ley 53/1984 modificada parcialmente por la Ley orgánica de universidades 6/2001) con la cal de la Ley de Ciencia (Ley 14/2011, de 1 de Junio), produciendo un cemento deficiente por su espesa textura ya que son normas que se enlazan, reenvían y retuercen, lo que propicia que a la hora de interpretarlas, tanto funcionarios como Tribunales, in dubio nihil mutat.
Pero veamos la lectura de las normas bajo su letra y finalidad que es la guía de todo intérprete jurídico.
I. Comencemos por el reciente pero crucial artículo 18 de la Ley de Ciencia, titulado “Autorización para prestar servicios en sociedades mercantiles”.
1. Las Universidades públicas, el Ministerio de Política Territorial y Administración Pública en el caso de los Organismos Públicos de Investigación de la Administración General del Estado, o las autoridades competentes en el caso de Centros del Sistema Nacional de Salud o vinculados o concertados con éste, o de Organismos de investigación de otras Administraciones Públicas, podrán autorizar al personal investigador la prestación de servicios, mediante un contrato laboral a tiempo parcial y de duración determinada, en sociedades mercantiles creadas o participadas por la entidad para la que dicho personal preste servicios. Esta autorización requerirá la justificación previa, debidamente motivada, de la participación del personal investigador en una actuación relacionada con las prioridades científico técnicas establecidas en la Estrategia Española de Ciencia y Tecnología o en la Estrategia Española de Innovación.
2. Los reconocimientos de compatibilidad no podrán modificar la jornada ni el horario del puesto de trabajo inicial del interesado, y quedarán automáticamente sin efecto en caso de cambio de puesto en el sector público.
3. Las limitaciones establecidas en los artículos 12.1.b) y d) y 16 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, no serán de aplicación al personal investigador que preste sus servicios en las sociedades que creen o en las que participen las entidades a que alude este artículo, siempre que dicha excepción haya sido autorizada por las Universidades públicas, el Ministerio de Política Territorial y Administraciones Públicas o las autoridades competentes de las Administraciones Públicas según corresponda.”
II. Hay que tener presente que si se dicta una Ley sobre una materia es para que algo cambie, y destacaremos dos notas o precisiones interpretativas de interés.
– Nota 1. Los artículos de la Ley de Incompatibilidades son exceptuados para “el personal investigador que preste sus servicios en las sociedades que creen o en las que participen las entidades a que alude este artículo” (¡¡ojo!! Las que “creen” o “participen” las Universidades, siendo múltiples las vías de mera participación institucional: accionariado o participación en capital, convenios de colaboración con medios, inserción en órganos directivos, etc). Insistimos en la suma y crucial importancia de reparar en que la LOU solo se ocupa sola y exclusivamente de la “creación” de tales empresas de base tecnológica (EBT) con los requisitos del art.84 de la LOU pero no de la mera “participación” que constituye un concepto flexible y abierto, sometido a los procedimientos y condiciones que deriven de los Estatutos de cada Universidad.
Así pues, distinto el régimen jurídico de colaboración del profesorado de Universidad en las empresas tecnológicas “propias” (“creadas”) que en las empresas tecnológicas “ajenas” (meramente “participadas”) como distinta es la atribución de los frutos investigadores (los resultados en términos de patentes o propiedad industrial y similares en caso de titularidad universitaria de la empresa son de la Universidad y en cambio serán de la empresa participada en otro caso).
– Nota 2. En la redacción dada por la Disposición Adicional 24ª de la Ley 4/2007, se excluía del art.12.1 b, a los “profesores funcionarios” y ahora se habla de “personal investigador”, o sea se ensancha notablemente el ámbito de beneficiarios de la excepción hacia personal laboral investigador.
III. Las consecuencias de la implicación del profesor, tanto en empresas “creadas” como “participadas” por la Universidad son el regalo de las excepciones a la Ley de Incompatibilidades.
En concreto no serán de aplicación a los investigadores universitarios en esta situación de colaboración en EBT las siguientes prohibiciones:
- Del art.12.1 b, LIP: “b) La pertenencia a Consejos de Administración u órganos rectores de Empresas o Entidades privadas, siempre que la actividad de las mismas esté directamente relacionada con las que gestione el Departamento, Organismo o Entidad en que preste sus servicios el personal afectado.”
- Del art.12.1 d) La participación superior al 10 por 100 en el capital de las Empresas o Sociedades a que se refiere el párrafo anterior.
- Tampoco existiría problema para compatibilizar la actividad investigadora al servicio de la empresa tecnológica derivado del límite general del art.16 de la Ley de Incompatiblidades según la cuantía del complemento específico, que no les resulta aplicable al investigador.
En cambio se mantiene la prohibición del apartado c) del art.12 de no ser directivo ni administrador de la empresa, al vetar “c) El desempeño, por sí o por persona interpuesta, de cargos de todo orden en Empresas o Sociedades concesionarias, contratistas de obras, servicios o suministros, arrendatarias o administradoras de monopolios, o con participación o aval del sector público, cualquiera que sea la configuración jurídica de aquéllas”.
Ello tiene interés porque esa prohibición se ciñe a la tipología de contratos administrativos típicos ,y no afectaría a los contratos de colaboración en la investigación suscritos por empresas al amparo del art.83 de la LOU, que son los que canalizan la relación entre Universidad y empresa de base tecnológica (EBT), creada o participada, teniendo en cuenta que los supuestos prohibitivos no admiten analogía ni interpretación extensiva, y que son contratos de naturaleza privada (!). Así los declara el art.36 de la Ley de Ciencia:
Se rigen por el derecho privado aplicable con carácter general, con sujeción al principio de libertad de pactos, y podrán ser adjudicados de forma directa , los siguientes contratos relativos a la promoción, gestión y transferencia de resultados de la actividad de investigación, desarrollo e innovación, suscritos por los Organismos Públicos de Investigación de la Administración General del Estado, las Universidades públicas, las Fundaciones del Sector público Estatal y otras entidades dedicadas a la investigación y dependientes de la Administración General del Estado:
a) contratos de sociedad suscritos con ocasión de la constitución o participación en sociedades;
b) contratos de colaboración para la valorización y transferencia de resultados de la actividad de investigación, desarrollo e innovación;
c) contratos de prestación de servicios de investigación y asistencia técnica con entidades públicas y privadas, para la realización de trabajos de carácter científico y técnico o para el desarrollo de enseñanzas de especialización o actividades específicas de formación. No obstante, en el caso de que el receptor de los servicios sea una entidad del sector público sujeta a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector público, ésta deberá ajustarse a las prescripciones de la citada ley para la celebración del correspondiente contrato.”
IV. En definitiva, que en principio y con carácter general, nada impide que una Universidad promueva la creación de una empresa de base tecnológica o que participe en una ya creada (en su creación, sostenimiento o gestión según los acuerdos o convenios formalizados por la Universidad), y que en la misma un investigador (funcionario o laboral) pueda pertenecer a su consejo de administración, participar con más del diez por ciento (esto es, como ejecutivo de la spin-off) y que la relación entre dicha empresa y la Universidad se canalice bajo la fórmula de contrato de investigación del art.83 de la LOU.
V. Ello sin olvidar la vía abierta desde tiempo inmemorial por el art.19 a) de la Ley de Incompatibilidades de 1984, que bajo criterios lógicos excluye de la prohibición de incompatibilidad las actividades “derivadas de la administración del patrimonio personal o familiar, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12 de la presente Ley”.
O sea, que un profesor de universidad podría heredar la mayor parte de las acciones de la empresa Apple y seguir la entidad con sus contratos de investigación con la propia Universidad sin problema alguno.
En cambio, lo que ya no sería ajustado a derecho sería que Apple celebrase contratos con la Universidad distintos de los del art.83 LOU (esto es contratos típicamente administrativos: suministros, servicios, etc). Así pues, aunque no es una opinión unánime, considero que no le sería aplicable a Apple la prohibición de contratar fijada en el art.60 de la Ley de Contratos del Sector Público (que veta a las personas jurídicas contratar con la Administración en que presten servicio sus partícipes o accionistas), en el campo de los contratos de investigación al amparo del art.83 LOU porque:
a) Son contratos especiales, de naturaleza privada y están fuera de la regulación de la Ley de Contratos del Sector público;
b) Existe regulación legal, especial y posterior que no contempla tal prohibición.
En fin, el presente post cumple la misión de abrir debate, en línea con el vivamente planteado en el seno de la joven Universidad Miguel Hernández, en Elche, en unas jornadas sobre fiscalización de la investigación en que me brindaron el honor de participar en una mesa redonda. En suma, estamos ante una cuestión en que por mucho que el legislador teje y desteje como Penélope, el investigador se siente como Prometeo encadenado, y dejando la responsabilidad de arrojar luz sobre tales oscuridades a los Vicerrectores de Investigación y los letrados universitarios.
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